Nuevas cuestiones prejudiciales sobre el IRPH planteadas al TJUE.

Con éstas ya son la cuarta y quinta cuestión que se le plantea al Tribunal Europeo sobre la misma materia, marcando así un nuevo ito judicial en nuestro país, ya que nunca antes se le habían planteado tal número de cuestiones prejudiciales al Tribunal sobre una misma materia, y por parte de un mismo Estado miembro. Algo sobre lo que cabría reflexionar de como están actuando algunos juzgados y algunas Audiencias Provinciales y, más concretamente, nuestro Tribunal Supremo.

Breve repaso de las cuestiones prejudiciales planteadas hasta el momento.

Recordemos que el 16 de febrero de 2018, el Juez Francisco Gonález de Audicana Zorraquino del Juzgado nº 38 de Barcelona, planteó la primera de las cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia Europeo (TJUE) sobre el índice de referencia hipotecario IRPH, lo que dio lugar, dos años más tarde, a la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, Asunto C-125/18 Gómez del Moral Guasch vs Bankia.

En dicha sentencia el TJUE parecía que abría la puerta para poder declarar nulas las cláusulas que referenciaban al IRPH los contratos de préstamo hipotecario, aunque no de forma clara y contundente, lo que llevó a que distintos Juzgados y Audiencias Provinciales dictaran resoluciones dispares a favor y en contra de los consumidores.

Tras la sentencia del TJUE de 3 marzo de 2020, el Tribunal Supremo, reunido en Pleno, dictó cuatro sentencias: las 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, en las que declaró que aunque la cláusula que incorpora el IRPH en los contratos de préstamo hipotecario no era transparente, tampoco resultaba abusiva, al entender que no se había producido un desequilibrio al prestatario, y que no existía mala fe por parte de la entidad, ya que al incorporar un índice oficial no podía existir mala fe, fallando así en favor de la banca y contra los derechos de los consumidores, con el voto particular discrepante del  Magistrado Francisco Javier Arroyo Fiestas.

Parecía que el Tribunal Supremo realizaba una reinterpretación restrictiva y negativa de la jurisprudencia del TJUE, lo que provocó que las dudas sobre la validez del índice IRPH no quedaran del todo resueltas y que nuevamente se elevaran nuevas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal Europeo por parte de jueces que entendían que en aplicación de la jurisprudencia del TJUE si existía mala fe por parte de las entidades bancarias y un desequilibrio en los derechos de los consumidores. No debemos olvidar que los jueces son, antetodo, jueces europeos y que la jurisprudencia del TJUE está por encima de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que también debe cumplir con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo.

Precisamente, la segunda de las cuestiones prejudiciales, fue planteada en diciembre de 2019, por el mismo Juez Francisco Gonález de Audicana Zorraquino del Juzgado nº 38 de Barcelona, y la tercera cuestión prejudicial fue planteada por la Magistrada Carmen Robles Zamora del Juzgado de primera instancia nº 2 de Ibiza.

Sobre estas cuestiones prejudiciales se pronunció el TJUE mediante dos Autos de 17 de noviembre de 2021. Nuevamente, el TJUE no se mostró claro y contundente. A grandes rasgos, el Tribunal declaró en sus Autos dos cuestiones principales: en primer lugar que la entidad bancaria está obligada por la Directiva 93/13 CE a entregar información clara y comprensible al consumidor en cuanto a las cláusulas hipotecarias que contengan IRPH y que incumbe al juez nacional comprobar, caso por caso, el cumplimiento de dicha obligación; y en segundo lugar, que en el supuesto de que la cláusula no fuera transparente no significa de facto que sea abusiva, si no que incumbe al juez nacional comprobar que la cláusula declarada no transparente, en contra de las exigencias de buena fe de la Directiva 93/13 CEE, causó un desequilibrio importante en los derechos de los consumidores.

Tras esta nueva doctrina asentada por el TJUE, el Tribunal Supremo dictó sus sentencias nº 42/2022, 43/2022 y 43/2022, todas ellas del 27 de enero, señalando en dichas sentencias que el TJUE en sus Autos no había hecho sino confirmar su doctrina de que, a pesar de que la cláusula de incorporación del IRPH no fuese transparente, no existía male fe por parte de las entidades, y que no se había causado ningún desequilibrio importante en los derechos de los consumidores.

Cabe recordar aquí, que la normativa reguladora del IRPH en el momento de su aplicación, era la ya derogada Circular 5/1994 del Banco de España. En Dicha Circular, se advertía de que el IRPH se configuraba a partir de la media de las  TAE´s de los prestamos hipotecarios que formalizaban las entidades de credito en cada mes, y que debido a dicha configuración, la simple utilización del IRPH sin aplicarle un diferencial negativo suponía elevar el coste del préstamo por encima del precio de mercado. Sin embargo, las entidades de crédito no solo no aplicaban un diferencial negativo, sino que aplicaban un diferencial positivo, lo que elevaba deliberadamente el precio del préstamo por encima del precio de mercado.

La Circular no obligaba a las entidades a aplicar un diferencial negativo, pero si advertía que de no hacerlo se incrementaría el préstamo por encima del precio de mercado, advertencia que las entidades ocultaban a los consumidores, ya que de haberles informado de tal circunstancia obviamente hubieran escogido otro tipo de índice.

Por tanto, no parece muy lógico que la ocultación al consumidor por parte de las entidades de crédito de que no se le iba a aplicar a su préstamo hipotecario un diferencial negativo junto al IRPH, a pesar de la recomendación del Banco de España, y que por tanto le estaban encareciendo su préstamo de forma deliberada, no parece muy compatible con la buena fe que declara el Tribunal Supremo.

Así lo han seguido entendiendo, por suerte, algunos jueces y magistrados de primera instancia y Audiencias Provinciales (otros no). Es por esto que, lejos de zanjarse la cuestión del IRPH, siguen planteándose dudas de la doctrina del Tribunal Supremo, y siguen planteándose cuestiones prejudiciales al TJUE sobre la cuestión. La última de ellas (de momento) por parte de la Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia 17 de Palma de Mallorca, Margarita Isabel Poveda Bernal.

Las nuevas cuestiones prejudiciales planteadas por la Magistrada-Juez Margarita Isabel Poveda Bernal.

1. ¿Se opone a la Directiva 93/13/CEE la decisión de un juez nacional de declarar la nulidad por abusiva de una cláusula no transparente que ha causado un perjuicio económico acreditado al consumidor al suponer un coste notablemente superior en comparación al resto de índices disponibles en el momento de la suscripción del préstamo, cuando la cláusula impone un índice de referencia concreto, sin que el profesional hubiera informado mínimamente al consumidor que se introduciría ese concreto índice y no otro de los existentes en el momento de la comercialización del préstamo? Asimismo, ¿se opondría tal decisión a los objetivos perseguidos en la Directiva 2014/17/UE?

2. ¿Se opone a la Directiva 93/13/CEE la decisión de un juez nacional que declara nula por abusiva la cláusula IRPH inserta en un contrato de préstamo hipotecario, por remitir a una normativa obsoleta no actualizada donde se omiten datos de especial trascendencia para que el consumidor pueda realizar una detección y evaluación mínima de las consecuencias económicas derivadas de la posible suscripción de la aludida cláusula?

3. ¿Se opone a la Directiva 93/13/CEE la decisión de un juez nacional que declara nula por abusiva la cláusula que introduce el índice IRPH de un modo no transparente, cuando el profesional no ha informado al consumidor de que el mismo es una tasa efectiva y no un interés nominal, lo que supondría que dicho índice siempre sería mayor a otros parámetros existentes, y/o que existe la posibilidad de que incluso pueda subir este cuando el resto de los índices del mercado bajen?

4. ¿Se opone a la Directiva 93/13/CEE la decisión de un juez nacional que declara nula por abusiva la cláusula IRPH por ser introducida por un profesional de un modo no transparente en un contrato de préstamo, el cual daba a entender gramaticalmente que nos enfrentábamos a un interés nominal en vez de a una tasa efectiva, omitiendo la entidad financiera el dato establecido en la normativa que indica la necesidad de aplicar un diferencial negativo al índice por tratarse de una tasa efectiva, y/o por la remisión a una normativa obsoleta donde se omitió por el profesional esta información que podrían haber alertado al consumidor de las consecuencias económicas perjudiciales de la repetida cláusula?

5. ¿Se opone a la Directiva 93/13/CEE la decisión de un juez nacional que declara nula por abusiva la cláusula IRPH, subsistiendo el contrato de préstamo sin la controvertida cláusula y sin la necesidad de que sea sustituida por otro índice de referencia al seguir existiendo remuneración al profesional a través del diferencial positivo aplicado?

6. ¿Se opone a la Directiva 93/13/CEE la decisión de un juez nacional que declara nula por abusiva una cláusula no transparente que impone un período de interés fijo inicial en un préstamo a interés variable, convirtiendo el préstamo a interés fijo de forma temporal cuando este haya causado un perjuicio económico al consumidor al haber abonado más intereses que los ordinariamente establecidos?

7. ¿Se opone a la Directiva 93/13/CEE la decisión de un juez nacional que declara nula por abusiva una cláusula inserta en un contrato de préstamo que establece para la determinación del interés a aplicar a un futuro evento no predecible por el consumidor, como son los criterios y métodos de cálculo de los intereses a aplicar en el contrato de préstamo, como lo es una remisión a decisión futura de un Consejo de Ministros donde se estableciera el tipo de interés a aplicar de forma arbitraria?.

8. ¿Se opone a la Directiva 93/13/CEE la jurisprudencia que considera que la introducción del índice IRPH en un contrato de préstamo no es transparente pero tampoco abusiva, cuando la reiterada cláusula que lo introduce no es clara y comprensible para un consumidor medio por omitir elementos esenciales que permitan a este último evaluar las consecuencias económicas de la misma, como son la información de que el índice es una tasa efectiva, debiendo llevar aparejado un diferencial negativo para ser utilizado como interés nominal cuando se estipule en el contrato que este se tendrá como interés nominal?

9. ¿Se opone a la Directiva 93/13/CEE la jurisprudencia que no declara la nulidad por abusiva de la cláusula introducida de forma no transparente en el contrato de préstamo que ha causado un perjuicio económico al consumidor consistente en haber tenido que abonar una cantidad en concepto de intereses notablemente superior en comparación con el resto de los índices existentes en el mercado en el momento de la celebración del contrato?.

10. ¿Se opone a la Directiva 93/13/CEE la jurisprudencia que entiende exonerado al profesional de facilitar al consumidor la información precontractual referida a las condiciones a aplicar en el contrato de préstamo, como es la de la cláusula del IRPH?

11. ¿Se opone a la Directiva 93/13/CEE la jurisprudencia que establece que no ha existido desequilibrio en detrimento del consumidor el hecho de que se haya introducido de un modo no transparente por el profesional la cláusula que impone el IPRH sin la necesaria información previa mínima de las condiciones del préstamo al consumidor, cuando ha supuesto haber abonado notablemente más cantidad en intereses en comparación con cualquier otro índice existente en el mercado en el momento de la contratación distinto a este?

Asimismo, al hilo de lo anterior, ¿se opone a ambas directivas aludidas una jurisprudencia que no declara nula una cláusula no transparente por entender que el profesional tiene obligación de asesorar e informar al cliente sobre la introducción de la cláusula IRPH en el préstamo que está contratando cuando, según la información disponible, conocía que resultaría económicamente más perjudicial para el consumidor-cliente en comparación con cualquier otro índice existente en el mercado en el momento de la contratación?.

12. ¿Se opone a la Directiva 93/13/CEE la jurisprudencia que entiende que la cláusula IRPH prevista en un contrato de préstamo no es transparente y tampoco abusiva, pese a que se introdujo con un diferencial positivo cuando la normativa nacional fija que debía aplicarse un diferencial negativo para poder establecerse como interés nominal para contrarrestar el sobrecoste de éste por ser una tasa efectiva?

13. ¿Se opone a la Directiva 93/13/CEE la jurisprudencia que establece que no debe declararse nula una cláusula no transparente, por entender que no ha existido un perjuicio importante en los derechos y obligaciones del consumidor cuando ni siquiera se le ha comunicado a este último el nombre del índice que se aplicaría?

14. ¿Se opone a la Directiva 93/13/CEE la jurisprudencia que establece que no debe declararse nula una cláusula no transparente, por entender que no existe desequilibrio, al considerar que no puede ser predecible la evolución del IRPH, cuando en realidad por el simple método de cálculo y tratarse de una tasa efectiva este nunca podría situarse por debajo del Euribor u otro índice distinta del IRPH, causando siempre un mayor coste para el consumidor?

15. ¿Se opone a la Directiva 93/13/CEE la decisión de un juez que entiende aplicable a un caso como el aquí litigioso el art. 83.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera que las cláusulas no transparentes son siempre nulas de pleno derecho, al entender que el legislador nacional quiso otorgar un nivel superior de protección al que establece la propia normativa comunitaria, y que ese debería ser el criterio que inspire al juez nacional a la hora de aplicar la normativa protectora de los consumidores desde su entrada en vigor, o debe atenerse a la redacción del precepto vigente en el momento en el que se celebró el contrato?.

Conclusiones